新行政法的時(shí)代任務(wù)

　日期：2022-08-24   來源：中國社會(huì)科學(xué)網(wǎng)

按照形式主義法治的理解，法律應(yīng)當(dāng)為自由留白。為此，面對(duì)市場、社會(huì)、個(gè)人等法外空間，法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格劃定自身的活動(dòng)界限，除非必要，盡量不去侵?jǐn)_、介入法外空間。刑法上的傷害原則，民法中的意思自治原則，訴訟法中的訴的利益、司法權(quán)界限、不告不理原則等，都服務(wù)于“法律為自身劃定活動(dòng)界限”，即設(shè)定籬笆這一目標(biāo)。

時(shí)代任務(wù)塑造行政法

行政法也不例外。在17、18世紀(jì)的消極國家時(shí)代，由于社會(huì)生活本身很簡單，政府職能也很簡單，與之相適應(yīng)，屬于行政法的一畝三分地很小，只有行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可等少量的侵害行政被納入行政訴訟管轄范圍。即使進(jìn)入19世紀(jì)，現(xiàn)代國家進(jìn)入積極國家時(shí)代，隨著行政任務(wù)層出不窮，行政主體和行政活動(dòng)方式日益多元化，行政的范圍和深度不斷擴(kuò)張，但是，除了侵害行政之外，依然只有少量的給付行政、行政協(xié)議，以及法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織的行政行為被納入行政訴訟軌道。與17、18世紀(jì)相比，雖然在積極國家里，行政法的管轄范圍有所擴(kuò)張，但這種擴(kuò)張與行政擴(kuò)張的廣度和深度相比，并不成比例。此外，無論是在消極國家，還是在積極國家，法院僅根據(jù)合法性原則對(duì)進(jìn)入法院管轄范圍的行政行為展開司法審查，只判斷行政行為是否越過法律所劃定的界限，不會(huì)對(duì)行政事務(wù)作出實(shí)質(zhì)性判斷。

然而，在工業(yè)化、城市化和信息化的歷史進(jìn)程中，行政法不去侵?jǐn)_、介入法外空間，并不意味著別的事物，比如規(guī)訓(xùn)和治理，不進(jìn)入法外空間去回應(yīng)時(shí)代任務(wù)。根據(jù)福柯的考察，為了回應(yīng)蜂擁而至的時(shí)代任務(wù)，規(guī)訓(xùn)和治理在行政法的留白之處，任意擴(kuò)張，彌散到整個(gè)社會(huì)，建構(gòu)起各自的雄偉大廈，走出了“一條深深的、前后一致和深思熟慮的道路”。與之相對(duì)，面對(duì)這一歷史進(jìn)程，法律依舊守著自己“形式合法性審查”的一畝三分地，如局外人一般，遙遙觀望社會(huì)變遷。從這個(gè)意義上，我們是否可以說，傳統(tǒng)行政法所信奉的古典自由理想以及對(duì)形式合法性的追求，或多或少地影響了行政法的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)能力？面對(duì)時(shí)代的新任務(wù)，行政法是繼續(xù)堅(jiān)持“依附于陳舊司法技術(shù)的自由”，以受案范圍為切入點(diǎn)，站在法院立場，手持“法律望遠(yuǎn)鏡”遙遙審視著既有糾紛？還是充滿想象力地?cái)U(kuò)張管轄范圍，在法院之外開拓新的領(lǐng)地，在實(shí)質(zhì)意義上更積極主動(dòng)地回應(yīng)復(fù)雜、繁多、專業(yè)的時(shí)代任務(wù)？

新行政法的自我調(diào)整與成長

新行政法不僅應(yīng)當(dāng)聚焦于用法律設(shè)定籬笆，劃定法外空間和法內(nèi)空間的界限，對(duì)越界行政行為的合法性審查，為正義修修補(bǔ)補(bǔ)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)入籬笆之內(nèi)，思考如何應(yīng)對(duì)行政疆域之中的各項(xiàng)時(shí)代任務(wù)，為具體治理添磚加瓦；新行政法不能僅局限于壓制性法，像局外人一樣去否定、排斥、拒絕不合法的行政行為，或者像法律父愛主義那樣直接命令社會(huì)、市場、個(gè)人該如何行事，它還應(yīng)當(dāng)將自身塑造為回應(yīng)型法，進(jìn)入行政疆域，俯身觀察蘊(yùn)含在社會(huì)、市場中的內(nèi)在規(guī)律，采用為社會(huì)和市場接納的方法，間接地調(diào)節(jié)它們。這就是時(shí)代賦予行政法的全新任務(wù)。

首先，在活動(dòng)場域上，新行政法應(yīng)當(dāng)將其目光從位于制度下游的法院，轉(zhuǎn)向位于制度上游的立法和政策制定領(lǐng)域。這意味著行政法可以跳出法院這一傳統(tǒng)活動(dòng)場域，來到立法和政策制定場域，站在立法者立場來思考立法或政策制定問題。實(shí)際上，這一轉(zhuǎn)向并不是應(yīng)然判斷，而是對(duì)行政機(jī)關(guān)制定授權(quán)立法、規(guī)章、規(guī)章以下規(guī)范性文件這一時(shí)代任務(wù)的回應(yīng)。隨著行政機(jī)關(guān)越來越頻繁地參與關(guān)乎多數(shù)人利害的、現(xiàn)在和將來的立法和政策制定，它們的功能就不僅僅局限于事后“執(zhí)行立法機(jī)關(guān)命令”，它們也要來到制度上游，通過立法和政策制定來“舍身救火”（fire-fighting）。由此，立法也不再是設(shè)定權(quán)利和義務(wù)、劃定權(quán)力界限的純粹規(guī)范體系；行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，廣泛使用禁止、命令、市場、溝通、共識(shí)和架構(gòu)等各種工具，并以法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件作為這些工具的載體，更普遍地回應(yīng)國家治理過程中的利益分配、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定等各類問題。

其次，在功能定位上，新行政法應(yīng)當(dāng)將自身定位為韋德所說的“有關(guān)行政的法”。根據(jù)戴雪的界定，制度下游行政法的定位是“控制權(quán)力的法”，即通過否定性規(guī)則，設(shè)定籬笆，來限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力范圍，從而控制權(quán)力；而轉(zhuǎn)向制度上游行政法的定位則是“有關(guān)行政的法”，即它鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)越過籬笆，參與種草（公共產(chǎn)品）。否則，光有籬笆，沒有草，就沒辦法放牧牛羊。為了種草，立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)前所未有的裁量空間，它們不再像從前那樣僅僅通過個(gè)案中的行政執(zhí)法來展開事后監(jiān)管，而是進(jìn)入原本屬于立法機(jī)關(guān)的制度上游領(lǐng)域，通過行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)章以下規(guī)范性文件來參與事前決策。總之，行政法不僅要在法院這一領(lǐng)地實(shí)現(xiàn)形式法治正義，也要在立法和政策這一領(lǐng)地，思考為誰“種草”，如何“種草”，種更優(yōu)質(zhì)的草，以及如何“分配草”等事關(guān)實(shí)質(zhì)正義的公共決策能力。

最后，在學(xué)科方法上，新行政法的方法論應(yīng)從法教義學(xué)轉(zhuǎn)向綜合運(yùn)用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、行政管理、統(tǒng)計(jì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)方法。一方面，在立法和政策制定中，制度設(shè)計(jì)者主要處理的不是“合法性”問題，而是“可行性”“科學(xué)性”“成本—效益”“風(fēng)險(xiǎn)”等面向未來以及不特定多數(shù)人群的利益分配問題，它需要制度設(shè)計(jì)者綜合運(yùn)用各種社會(huì)科學(xué)的方法。另一方面，與具體行政行為適用對(duì)象的個(gè)別性相比，立法和政策的適用對(duì)象是不特定的人群，即規(guī)模化的人口。眾所周知，法教義學(xué)擅長的是即席處理個(gè)案，保障個(gè)人權(quán)利，但這種以個(gè)人落腳點(diǎn)的舊方法無法勝任治理人口。作為一種全新的政治主體，人口比個(gè)人更具有深度，它規(guī)模龐大，依賴于氣候、法律、習(xí)慣等一系列變量，充滿不確定性和自然性。面對(duì)人口治理，“掌握未來的人是統(tǒng)計(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家”。制度設(shè)計(jì)者需要運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等新方法，通過計(jì)算、分析和觀察，去發(fā)現(xiàn)那些影響人口的規(guī)律，去調(diào)節(jié)一些看上去和人口不相關(guān)的事物。

新行政法指導(dǎo)理念的革新

對(duì)新行政法而言，僅僅活動(dòng)場域、功能定位和學(xué)科方法的轉(zhuǎn)向還不夠，還需要確立新的指導(dǎo)理念。傳統(tǒng)行政法的指導(dǎo)理念是限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利。它將行政權(quán)力視為對(duì)立面，一個(gè)需要去除的“惡”，它時(shí)時(shí)刻刻提醒行政機(jī)關(guān)，“你不能越過籬笆，你不能破壞自由”，此即越權(quán)無效原則。而新行政法則以功利主義作為指導(dǎo)理念，主張通過計(jì)算來權(quán)衡立法與政策的成本和收益，它反對(duì)將功效以外的目標(biāo)設(shè)定為立法和政策制定的目標(biāo)，也反對(duì)通過來道德說教或者法律強(qiáng)制這類成本很高的手段去實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。功利主義就像一個(gè)永久經(jīng)濟(jì)法庭，它以效用為標(biāo)準(zhǔn)，來裁定立法和政策的科學(xué)性、可行性。

根據(jù)功利主義原則，新行政法主要不是圍繞如何限制權(quán)力、保障權(quán)利來立法和制定政策，它關(guān)注的是在不同主體之間如何配置權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化。如當(dāng)立法者不能確定一項(xiàng)利益（如具有一定風(fēng)險(xiǎn)的割草機(jī)）是否存在潛在的成本（如相關(guān)事故的傷害）時(shí)，它應(yīng)該構(gòu)建責(zé)任規(guī)則，使傷害成本由最有能力權(quán)衡成本和利益的一方承擔(dān)。這一立法會(huì)將成本放在最有能力避免成本的一方身上，或者放在最有能力誘導(dǎo)他人更安全行事的一方身上。

在選擇何種工具實(shí)現(xiàn)目標(biāo)時(shí)，新行政法會(huì)評(píng)估不同工具的凈收益和社會(huì)成本。具體來說，新行政法將不再主要依賴行政處罰、行政強(qiáng)制、標(biāo)準(zhǔn)等禁止型、命令型規(guī)制工具，因?yàn)閺目傮w成本—收益衡量的角度看，這些工具的制定成本、執(zhí)行成本、合規(guī)成本都太高了。對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)而言，價(jià)格、社會(huì)規(guī)范、共識(shí)、溝通以及架構(gòu)等工具都可以成為命令、禁止的替代品。在立法和政策制定中，可以使用價(jià)格激勵(lì)機(jī)制來改變?nèi)藗兊男袨椋缭诃h(huán)保領(lǐng)域，使用排污費(fèi)、可交易排污許可、押金—退回等工具，探索以最低成本來最大程度實(shí)現(xiàn)環(huán)保目標(biāo)。也可以嘗試借助社會(huì)規(guī)范的內(nèi)化功能，來改變?nèi)说男袨椋缭诹⒎ㄖ幸?guī)定通過宣傳教育來譴責(zé)那些不系安全帶、養(yǎng)狗不系繩子的人，以及對(duì)吸煙有害健康展開公共宣傳教育。此外，也可以廣泛使用物理架構(gòu)和科學(xué)技術(shù)，如規(guī)定在學(xué)校門口設(shè)計(jì)道路減速帶，減少交通事故，直接使用人工智能來過濾關(guān)鍵詞，巧妙安排環(huán)境和設(shè)計(jì)空間，從而徹底解決行為的可規(guī)制性問題，也能夠降低執(zhí)法成本，確保立法的可行性。

根據(jù)功利主義原則，新行政法站在治理對(duì)象的立場，思考“適度治理”問題。面對(duì)效用法則，立法和政策制定的要義既不在于劃定合法性界限的“無為治理”，也不是時(shí)時(shí)刻刻告訴治理對(duì)象應(yīng)該如何行事的“過度治理”，而在于從治理對(duì)象的自然性出發(fā)來展開的“適度治理”。與“無為治理”不同，對(duì)待治理對(duì)象，“適度治理”并不是局外人的袖手旁觀；同時(shí)，與“過度治理”也不相同，關(guān)注成本收益分析的“適度治理”，既不強(qiáng)求全面控制治理對(duì)象，也不試圖徹底改造治理對(duì)象的自然，它倡導(dǎo)擁抱風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，順應(yīng)治理對(duì)象的自然，推動(dòng)它們自我管理——“我要為你生產(chǎn)出自由所憑借的東西”。在這個(gè)意義上，最糟糕的立法和公共政策是無知，是無事生非，是太過積極有為。立法和政策制定者應(yīng)該科學(xué)地認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的復(fù)雜性質(zhì)，并遵守這些要素的內(nèi)在自然性，克制下命令和直接插手的沖動(dòng)，讓被治理者自己行動(dòng)起來，用內(nèi)化來實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)。當(dāng)今立法中大量關(guān)于強(qiáng)制自我規(guī)制、自愿自我規(guī)制、合作治理、行業(yè)自律的制度設(shè)計(jì)，都是這種“適度”治理的體現(xiàn)。

行政法的新生命

總之，新行政法認(rèn)為，當(dāng)今行政法所面臨的最緊迫問題不是如何逆流而上，馴服規(guī)制與治理，而是如何順勢而為，加入規(guī)制與治理的新游戲。“法律盡管失去了司法基礎(chǔ)，卻在現(xiàn)代繼續(xù)發(fā)展成為如此重要的權(quán)力手段”。在加入新游戲的過程中，新行政法變得比傳統(tǒng)行政法銳利多了，相比之下，傳統(tǒng)行政法從來沒有如此有力過。在這個(gè)意義上，時(shí)代任務(wù)塑造了行政法的新面向，賦予了行政法新的生命。

那么，這是不是說行政法要放棄“限制權(quán)力、保障公民權(quán)利”這一傳統(tǒng)行政法的規(guī)范維度呢？并不是。在電影《黑客帝國1》中，尼奧的使命和傳統(tǒng)行政法一樣，代表個(gè)人與社會(huì)向主權(quán)國家的權(quán)力傳遞負(fù)反饋，他是主權(quán)者系統(tǒng)的平衡和自凈機(jī)制。面對(duì)被人工智能控制的系統(tǒng)（Matrix），約翰·穆勒們講述的傳統(tǒng)法律守護(hù)自由的古典神話，只會(huì)偶爾出現(xiàn)在少數(shù)尼奧們的夢中。但是，尼奧們依然會(huì)從睡夢中醒來，幫助系統(tǒng)收集漏洞，升級(jí)補(bǔ)丁，阻止被人工智能控制的系統(tǒng)的徹底崩壞。同理，行政法加入了行政國家的新游戲，并不意味著它完全放棄傳統(tǒng)行政法的法治規(guī)范維度。現(xiàn)代行政國家的問題面眾所周知，比如總體化（totalizing）等。因此，在法院這一傳統(tǒng)行政法的領(lǐng)地，踐行“限制權(quán)力、保障公民權(quán)利”的古典法治原則，依然是當(dāng)代行政法的重要課題。更重要的是，法治也是平衡消極防守的傳統(tǒng)行政法與積極銳利的新行政法的重要途徑。

（作者單位：中山大學(xué)法學(xué)院）