加強對新就業(yè)形態(tài)勞動者的法律保障
日期：2024-11-15 來源：中國社會科學網(wǎng)
近年來，網(wǎng)約配送員、網(wǎng)約車駕駛員、貨車司機、互聯(lián)網(wǎng)營銷師等依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的新就業(yè)形態(tài)勞動者大量出現(xiàn)，他們與用工平臺之間往往屬于不完全勞動關(guān)系，其勞動權(quán)益保障面臨困境。2023年全國總工會第九次全國職工隊伍狀況調(diào)查顯示，我國新就業(yè)形態(tài)勞動者達8400萬，占職工總數(shù)的21%。2021年，人力資源和社會保障部（以下簡稱“人社部”）等八部門發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》提出，不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務。2023年，人社部辦公廳發(fā)布《新就業(yè)形態(tài)勞動者休息和勞動報酬權(quán)益保障指引》《新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動規(guī)則公示指引》《新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益維護服務指南》，對新就業(yè)形態(tài)勞動者的權(quán)益保障進行具體部署。今后，有必要進一步厘清不完全勞動關(guān)系的法律性質(zhì)，明確認定不完全勞動關(guān)系的裁判規(guī)則，健全新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障制度。
不完全勞動關(guān)系的法律性質(zhì)
長期以來，我國勞動用工在法律層面被分為勞動關(guān)系與勞務關(guān)系。兩者的法律性質(zhì)不同，對應不同的法律機制，產(chǎn)生不同的保障效果。當實際用工不符合主體資格、從屬性等勞動關(guān)系的法定特征時，便被歸入勞務關(guān)系，給予較弱保護。問題是，不能歸入勞動關(guān)系的用工都是勞務關(guān)系嗎？是否存在不能歸入勞動關(guān)系也不宜歸入勞務關(guān)系的中間用工形態(tài)？現(xiàn)實生活異常豐富，真實用工形態(tài)不會總是涵攝于事前建構(gòu)的法律概念中。二分的法律概念對于社會生活中大量存在的過渡性、混合性的法律關(guān)系存在表達不能的情況，這正是概念思維的局限性所在。
類型是與概念相對的思維方式，而非對概念劃分得到的分類。與概念不同，類型從研究對象中提取的普遍特征不是固定的，而是任意的、不同強度的組合。類型的歸屬不取決于對象是否吻合所有的特征，而取決于是否與類型的整體外觀相似，這使得類型與豐富的社會實際有著更高的適配度。隨著某些特征的消失或其他特征的加入，不同類型可以相互轉(zhuǎn)換，從而形成類型序列。類型序列不僅能表達處在兩極典型的肯定與否定類型，也能表達它們之間的混合形態(tài)。
勞動關(guān)系、勞務關(guān)系可視為用工類型序列中處于肯定、否定兩極的典型類型，其整體外觀與類型界定由法律規(guī)則及其背后的法律思想決定。勞動法設計了最長工時、最低工資、工傷無過錯責任等一系列傾斜保護勞動者的規(guī)則。傾斜保護弱勢群體，實質(zhì)是財富與風險的分配問題。對于勞動者而言，勞動關(guān)系是勞動過程由他人控制的用工類型，工作時長代表財富，工傷代表風險，勞動過程的他人控制決定了財富與風險的分配權(quán)掌握在他人手中，雙方利益容易失衡，勞動法才有傾斜保護之必要。而勞務關(guān)系是勞務提供者自控勞動過程的用工類型，勞動風險自主掌控，合約平等分配財富，民法無傾斜保護之必要。作為用工類型序列的兩極，勞動過程的他控程度越高，越傾向于勞動關(guān)系；勞動過程的自控程度越高，越傾向于勞務關(guān)系。德國法用從屬性表述勞動過程的他控程度。具體到不完全勞動關(guān)系，在工作分配選擇、工作流程安排、勞動成果分配、勞動效果評價等環(huán)節(jié)，呈現(xiàn)部分勞動過程他控、部分勞動過程自控的特點，因此是勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的混合形態(tài)。
不完全勞動關(guān)系的司法認定
如何識別不完全勞動關(guān)系，是裁審實踐無法回避的問題。2023年，人社部與最高人民法院發(fā)布第三批勞動人事爭議典型案例，對識別平臺用工類型作出指導。典型案例堅持了2005年《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》確立的勞動關(guān)系從屬性認定標準，豐富了從屬性的考察要素，將認定標準由從屬性的“有無”擴展至“強弱”。典型案例顯示，勞動關(guān)系人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性都較強，不完全勞動關(guān)系三大從屬性都較弱。但何為強、何為弱，導致勞動關(guān)系向不完全勞動關(guān)系轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵因素是什么，典型案例并未給出指引。
從類型序列背后的法律思想看，從屬性的強弱取決于勞動者是否享有自主決定權(quán)。勞動過程他人控制即勞動管理，在法律層面體現(xiàn)為人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，對應勞動合同中勞動者與用人單位的主合同義務，成為勞動關(guān)系認定的兩大主要標準。與此同時，組織內(nèi)等級制比組織外合約交易成本更低，從而使組織成為使用勞動力的主流，也使組織從屬性成為勞動關(guān)系的認定標準。但由于難以識別且易被改變，組織從屬性成為三大從屬性中最易被打破的標準。勞務派遣中的兩個單位、不完全勞動關(guān)系中算法對組織機構(gòu)的替代，都是組織從屬性減弱的體現(xiàn)，但組織從屬性減弱并不足以改變用工類型。
當勞動成果分配權(quán)屬于平臺，勞動者經(jīng)濟從屬性未實質(zhì)改變時，人格從屬性的減弱才是勞動關(guān)系轉(zhuǎn)換為不完全勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素。勞動者對工作時間及工作量的自主決定是不完全勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的根本區(qū)別，而工作流程安排、勞動效果評價等其他勞動過程存在勞動管理，又使不完全勞動關(guān)系有別于勞務關(guān)系。對于人格從屬性，可參考最高人民法院在《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務和保障的意見》中提出的除“勞動者能否決定或者改變交易價格”之外的五項因素進行判斷，即勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關(guān)工作規(guī)則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動者工作的持續(xù)性。當然，認定不完全勞動關(guān)系的裁判規(guī)則還需根據(jù)不同行業(yè)有所區(qū)分。
健全新就業(yè)形態(tài)勞動者
權(quán)益保障制度
存在部分勞動管理使不完全勞動關(guān)系勞動者的權(quán)益保障具有了正當性。當前，確保平臺勞動規(guī)則公平公正、保障不完全勞動關(guān)系勞動者的休息及最低工資權(quán)益，已在人社部發(fā)布的多份指引中得以確認。但關(guān)乎基礎權(quán)益勞動安全的職業(yè)傷害保障制度仍未正式出臺，應加快相關(guān)制度建設。
2021年底，《新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障辦法（試行）》在廣東、北京等7省市規(guī)模較大的出行、外賣、即時配送、同城貨運平臺的全部新就業(yè)形態(tài)勞動者中試行。職業(yè)傷害保障不以勞動關(guān)系存在為前提，平臺企業(yè)承擔主體責任，履行按單繳費、待遇給付申請、配合調(diào)查、部分待遇給付的義務，在傷害認定與待遇給付方面與工傷保險設計差別不大，強調(diào)社會力量參與經(jīng)辦服務。在制度健全過程中，我們還需考慮以下問題：在平臺新就業(yè)形態(tài)勞動者全員參加職業(yè)傷害保障情況下，用工類型的識別與職業(yè)傷害保障或工傷保險如何銜接；職業(yè)傷害范圍能否擴展，如將中暑等職業(yè)病添加其中；社會力量參與經(jīng)辦服務的權(quán)限、流程、費用如何保持基本統(tǒng)一等等。
（作者系廣東技術(shù)師范大學法學與知識產(chǎn)權(quán)學院講師）